preload
nov 19

Plusieurs propositions ont été avancées pour expliquer la notion de subordination des créances et pour en légitimer l’existence. Je crois pour ma part qu’une théorie de la subordination prend sa source dans la notion d’obligation ; plus précisément dans la distinction entre la créance et le droit de gage général. La subordination est en effet duale, et cette dualité trouve son explication dans cette distinction. D’abord, la limitation des droits du créancier subordonné s’explique par un aménagement de l’obligation. Aménagement des modalités du paiement de l’obligation : le paiement ne sera effectué entre les mains du créancier subordonné qu’après désintéressement du créancier prioritaire. Aménagement également du droit d’action du créancier subordonné qui se trouve paralysé jusqu’au désintéressement du créancier prioritaire (i.e. un acte portant sur l’action en justice). Ensuite, la limitation du droit de gage général du créancier subordonné, qui s’interdit d’exercer son droit de gage général tant que le créancier prioritaire n’a pas été payé (i.e. un acte de renonciation).

Je renvoie, pour les justifications, à mon étude intitulée « Des renonciations à recours dans les financements structurés » (RDB Fin. juill-août 2010).

nov 19

Un billet d’humeur et une recommandation. A lire absolument (je dois dire que je l’ai lu et relu il y a de cela plusieurs mois déjà) : la contribution de M. Philippe Théry aux Mélanges en l’honneur de Serge Guinchard (Dalloz 2010, p. 853 et suiv.) intitulée : « Le litige en droit judiciaire privé. Petits exercices de procédure élémentaire« . Une théorie du litige au service d’autres notions de procédure civile, et en particulier (mais pas uniquement) de la théorie de l’action en justice. Puisqu’en effet l’action en justice n’existe pas à l’état latent ; l’action étant intimement liée au litige. Plutôt qu’un résumé, un constat : une analyse très fine et toute en nuances exprimée dans un style très pur et percutant -où la plume évoque chez moi la lame d’un glaive. Bref, un modèle.

nov 10

Un ouvrage à lire. D’abord parce que c’est à ma connaissance le premier ouvrage d’un juriste qui aborde le sujet des dérivés d’une manière aussi… juridique. Parce qu’il décrit et explique clairement un sujet très technique. Parce que les propositions sont très intéressantes et souvent audacieuses (la première partie relative aux qualifications est tout simplement passionnante).  L’ouvrage est remarquable aussi en tant que synthèse. Disons-le de nouveau : à lire ! Bien entendu, on pourrait critiquer certaines choses (certains développements se rapportant au régime eussent peut-être mérité quelques développements plus poussés ou plus précis), mais après tout , je préfère m’en tenir aux aspects positifs car je dois dire que cet ouvrage m’a séduit.

nov 09

Un arrêt récent de la chambre commerciale de la Cour de cassation (5 octobre 2010, n°09-14673, inédit) est une occasion de plus de rappeler le criterium de distinction entre cautionnement et garantie autonome. Succintement résumée, la question posée dans cette affaire était celle de savoir si le fait de subordonner l’appel d’une garantie autonome à la constatation de la défaillance du débiteur  ne devait pas conduire à sa nécessaire requalification en cautionnement. C’est en tout cas de qu’avait jugé une cour d’appel dans cette affaire. La Cour de cassation censure cette décision sous le visa de l’article 1134 du Code civil en jugeant « qu’il résultait de ses propres constatations que la demande formulée par le bénéficiaire de la garantie, s’analysait en un appel motivé par l’inexécution par le débiteur de ses obligations, de sorte que les garants à réception de cette demande ne pouvaient en différer le paiement ni soulever d’objection, la cour d’appel a violé le texte susvisé« .

La solution s’impose. Il faut bien avouer que certains errements doctrinaux ou jurisprudentiels ont pu semer le doute. Ce qui fondamentalement distingue le cautionnement de la garantie autonome, c’est l’objet de l’obligation, dans un cas de la caution, et dans l’autre du garant. La caution s’oblige à payer la dette du débiteur, alors que le garant autonome s’oblige à payer une somme d’argent déterminée. En cela et à très juste titre on a pu qualifier la garantie autonome de promesse de gage-espèce. Plutôt en effet que d’immobiliser d’entrée une somme d’argent en garantie de l’exécution d’une obligation donnée, le garant autonome s’engage à verser cette somme sur demande du bénéficiaire. C’est en cela un gage-espèce « standby ». Tous autres éléments sont indifférents. Il importe peu à cet égard que la demande ne puisse être faite qu’en cas de survenance, comme en l’espèce, de la défaillance du débiteur garanti. C’est d’ailleurs une solution identique qui est retenue par les nouvelles règles uniformes relatives aux garanties sur demande (RUGD 758).

Précisons pour finir que si l’arrêt vise l’article 1134 du Code civil et non l’article 2321 du même code, c’est parce que la garantie litigieuse avait été conclue avant l’adoption de ce dernier texte.

avr 06

Précisions relatives à la règle de l’opposabilité des exceptions dans la cession de créance (à propos de Cass. Com. 12 janvier 2010, n°00.22.000, à paraître au Bulletin)

Dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt examiné, un bailleur avait cédé à un tiers l’intégralité de la créance de loyers qu’il détenait au titre d’un contrat de bail auquel il était manifestement demeuré partie. Le jour de la prise d’effet de la cession de créance, la cession fut signifiée au débiteur cédé, conformément aux dispositions de l’article 1690 du Code civil. Postérieurement à la réalisation de la cession, le débiteur cédé avait cessé de payer les loyers pendant plusieurs mois avant que le cessionnaire n’intentât une action en justice afin d’obtenir son dû. On comprend que le cédant avait cependant manqué à certaines de ses obligations au titre du bail. Le cédé prétendit donc résister à la demande du cessionnaire sur le fondement de l’exception d’inexécution qui puisait sa source dans ses rapports avec le cédant.

A cela, le cessionnaire fit valoir que l’exception d’inexécution n’était apparue que postérieurement à l’accomplissement des formalités de l’article 1690 du Code civil. Il en résultait selon lui que le cédé ne pouvait opposer que les exceptions apparues avant la date de la signification, à l’inverse des exceptions nées postérieurement qui, quant à elles, ne seraient pas opposables. En filigrane, le cessionnaire se référait dans son argumentation à la classique distinction opérée sur le fondement de nemo plus juris : si le cessionnaire ne peut acquérir plus de droits que son auteur, il ne peut en corollaire acquérir moins de droits que celui-ci – sauf à y avoir consenti. Il en résulterait que le cédé ne pourrait opposer au cessionnaire que les exceptions nées avant la date de signification de la cession. Cette explication est très souvent proposée (cf. notamment, C. Larroumet, Les opérations juridiques à trois personnes, Dactyl., Bordeaux, 1968, n°71 s. ; P. Raynaud, Les contrats ayant pour objet une obligation, tome 2, Les Cours de droit, 1978-79, p. 91 s. ; B. Stark, H. Roland et L. Boyer, Les obligations, tome 3, Régime général, Litec, 6e éd. 1999, n°48, p. 22 ; M. Billiau, La transmission des créances et des dettes, LGDJ, 2002, n°30, p. 33 s.).

Pourtant, ce raisonnement n’a pas convaincu la chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’arrêt commenté. Celle-ci a en effet jugé que : « en cas de cession de créance, le débiteur peut invoquer contre le cessionnaire les exceptions inhérentes à la dette même si elles sont apparues postérieurement à la notification de la cession ». Une telle solution n’a en soi rien d’original et la même chambre commerciale s’est déjà plusieurs fois prononcée dans le même sens il y a de cela plusieurs années (cf. par ex. en matière de cession de créance professionnelle : Com. 29 nov. 1994, Bull. n°352, p. 289 ; Com. 30 mai 1995, Bull. n°157, p. 146 ; Com. 29 oct. 2003, Bull. n°157, p. 176).

Pour la comprendre, il faut partir d’une règle simple, qui est le socle des opérations sur les créances : la cession de créance est en principe une opération neutre pour le débiteur. Elle n’aggrave, ni n’améliore sa situation. De ce principe de neutralité découlent plusieurs conséquences qui permettent de comprendre le régime des opérations sur les créances. Parmi celles-ci, doit être reconnu le droit pour le débiteur d’opposer toutes les exceptions se rapportant à la substance de la créance transmise,  quelle que soit la date de naissance de ces exceptions (en ce sens, notre thèse, La situation du débiteur dans les opérations portant sur des créances, Paris II, 2006, n°282, p. 243, et les renvois sous ce numéro). Ce simple constat, que l’arrêt commenté confirme une fois de plus, suffit à montrer que nemo plus juris ne saurait en aucun cas justifier la règle de l’opposabilité des exceptions substantielles (que la Cour de cassation qualifie pour sa part, mais fort justement selon nous, d’exceptions « inhérentes à la dette »). Nemo plus juris ne concerne que le droit – et ainsi les relations d’auteur à ayant cause à raison de ce droit – et non pas l’objet du droit. La question de l’opposabilité des exceptions substantielles concerne l’objet du droit. De telles exceptions se rattachent à la substance de la créance, à son contenu même. Seuls en revanche les conflits de droits se rapportant à une créance (par exemple en cas de double cession de la même créance) sont concernés par nemo plus juris.    

On pourrait objecter que dans certaines hypothèses la signification joue un rôle de couperet à l’égard du débiteur de la même manière qu’à l’égard des tiers. Néanmoins, la contradiction n’est qu’apparente. A côté des exceptions substantielles, il existe deux autres séries d’exceptions.

Il existe d’abord l’exception résultant d’un paiement libératoire. En application de l’article 1691 du Code civil, dont on s’accorde à dire qu’il est le pendant de l’article 1240 du même code, le débiteur peut opposer au cessionnaire un paiement fait au cédant avant la date de la signification. Néanmoins, il ne faut pas se méprendre sur le fondement de cette exception. Ce n’est là encore pas nemo plus juris qui la justifie : le débiteur n’a pas d’intérêt à payer Jacques plutôt que Paul - c’est en cela que la cession est neutre pour lui. La personne de l’accipiens est juridiquement indifférente au cédé ; seule compte sa libération. Dans cette perspective, la signification a seulement pour fonction, et pour effet, de constituer le débiteur cédé de mauvaise foi, qui ne peut ainsi plus exciper des dispositions de l’article 1240 du Code civil pour opposer au cessionnaire un paiement libératoire fait au cédant.  

Il existe ensuite une dernière série d’exceptions, que l’on doit classer à part. Comme on l’a dit plus haut, la cession de créance est en principe une opération neutre pour le débiteur. Mais cela ne veut pas dire qu’elle le soit toujours. Il arrive parfois que le débiteur soit un tiers lorsque, selon la formule consacrée, il a intérêt à ce que le cédant soit encore créancier (Civ. 1e, 4 déc. 1985, Bull. n° 336 ; RTD civ. 1986. 750, obs. J. Mestre). Dans ce cas, le débiteur acquiert la qualité de tiers (au sens de l’article 1690 du Code civil) ce qui l’autorise à se prévaloir du défaut de signification. Et dans ce cas seulement nemo plus juris justifie que les exceptions ne puissent plus être opposées à compter de la date à laquelle la cession est devenue opposable aux tiers. Mais cette situation, où le débiteur est un tiers, fait figure d’exception. Elle ne saurait remettre en cause la règle fondamentale selon laquelle la cession de créance est une opération neutre et où, entre autres conséquences, le débiteur peut opposer au cessionnaire toutes les exceptions substantielles qu’il pouvait opposer au cédant, quelle qu’en soit la date d’apparition.

Mots-clefs :
mar 25

A propos de Cass. civ. 3°, 10 février 2010 (n°08-21656, à paraître au Bulletin).

Dans l’affaire examinée, le propriétaire de divers lots dépendant d’un immeuble et une société acquéreur avaient conclu un « compromis » de vente sous la condition suspensive de l’absence d’exercice par le locataire de l’un des lots du droit de préemption dont il était titulaire. Il ressort des circonstances de l’affaire que ce droit de préemption ne fut pas exercé. Cependant, avant la réitération authentique de la vente (dont on comprend que, par la réalisation de la condition, elle était devenue parfaite), le propriétaire conclut une seconde vente portant sur les mêmes lots avec le même locataire et un tiers. Seconde vente qui fut publiée auprès de la conservation des hypothèques. Le premier acquéreur fit valoir que, sans doute la première vente n’avait-elle pas été publiée, mais les acquéreurs en second n’avaient pu ignorer l’existence d’une première vente.  La cour d’appel de Lyon leur en donna raison : pour paraphraser Duclos, la publicité ne doit pas être une prime à la mauvaise foi.

Et pourtant, la Cour de cassation sanctionne sèchement les juges du second degré sous le visa de l’article 30 du décret du 4 janvier 1955 au motif qu’en « relevant que le « compromis » du 12 février 2002 n’avait pas été publié, ce dont il résultait que l’acte était inopposable aux tiers, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

On croyait qu’en matière d’actes translatifs de droits réels tout au moins (à l’opposé des actes constitutifs - cf. P. Crocq, obs. RTD Civ. 1997, p. 467 s.), la solution était acquise, et que la rigueur du système publicitaire devait céder face à la mauvaise foi du tiers résultant de sa connaissance « effective » (ou réelle) de l’acte non publié. La faute du tiers de mauvaise foi, et non pas simplement sa fraude, devait ainsi être sanctionnée (cf. P.Y. Gautier, « Bien-aimée » responsabilité civile : exercice de controverse doctrinale sur le thème de la publicité foncière, in Ruptures, mouvements et continuité du droit autour de Michelle Gobert, Economica 2004 n°13, p. 369). La tendance récente de la Cour de cassation en matière de violation du pacte de préférence laissait à penser qu’en cette matière également, la simple mauvaise foi devait être sanctionnée (il est vrai toutefois que la Cour de cassation n’a pas franchi le pas – Cass. ch. mixte, 26 mai 2006, D. 2006. p. 1861, notes P.-Y. Gautier et D. Mainguy ; Civ. 3e, 25 mars 2009, RTD Civ. 2009, p. 337, obs. P. Gautier). Doit-on analyser cet arrêt comme un retour en arrière ? Ou bien doit-on comprendre la solution de la Cour de cassation à la lumière de l’argumentation du pourvoi qui s’est efforcé de mettre en avant le caractère équivoque de la connaissance de ces tiers qui, selon lui, pouvaient légitimement croire que la première vente, non publiée, était devenue « caduque » ? Les faits révèlent à cet égard que la première vente devait être réitérée par voie authentique avant le 15 juin 2002, et manifestement cette réitération n’était pas intervenue à la date de la seconde vente (en date des 21 et 29 janvier 2003, soit plus de six mois après).  N’est-ce pas l’inaction des premiers acquéreurs qui aura été ici sanctionnée (Jura vigilantibus non dormientibus prosunt) ? On en reviendrait à la justification fondamentale de l’aspect mécanique de la publicité foncière (M. Gobert, La publicité foncière : cette mal-aimée, Etudes J. Flour, Défrénois 1979, p. 208 s.). Ce qui serait rassurant.

Mots-clefs :
mar 16

Une brève observation à propos de la cession de créance professionnelle à titre de garantie (art. L.313-24 du Code monétaire et financier). Une telle cession à titre « fiduciaire » entre à coup sûr dans la notion de garantie. Mais n’est-ce pas trop dire que de la qualifier de sûreté réelle ? L’enjeu pourrait sembler essentiellement théorique. Pourtant il présente un intérêt pratique non négligeable lorsqu’il s’agit de déterminer si l’agent des sûretés (consacré par l’article 2328-1 du Code civil) peut acquérir -puis le cas échéant réaliser- une créance pour le compte d’un ou plusieurs bénéficiaires en application des articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier.

On doit rappeler que la Cour de cassation avait retenu avant le législateur la qualification de sûreté réelle à propos de la clause de réserve de propriété (Cass. com., 9 mai 1995, RTD Civ. 1996, p. 441, obs. P. Crocq, Rev. proc. coll. 1995, p. 487, n° 28, obs. B. Soinne ; Cass. com., 23 janv. 2001, Bull. n° 23, JCP G 2001, I, 321, n° 13, obs. M. Cabrillac, RTD Civ. 2001, p. 399, obs. P. Crocq, D. 2001, p. 702, obs. A. Lienhard, RTD Com. 2001, p. 518, obs. A. Martin-Serf, Act. proc. coll. 2001-4, comm. 52, obs. C. Regnaut-Moutier). Une telle qualification est à certains égards critiquable, non pas tant pour la raison que cette garantie est fondée sur la propriété que parce que sa mise en oeuvre entraîne la résolution de la vente et non pas son exécution par équivalent. En 2006, le législateur a néanmoins confirmé la qualification de sûreté réelle au sujet de la clause de réserve de propriété (art. 2329, 4°, du Code civil).

Dès lors que la propriété retenue à titre de garantie est une sûreté réelle, on voit mal pourquoi la propriété cédée à titre de garantie ne le serait pas. C’est ainsi que fort logiquement le législateur a ajouté, au rang des sûretés réelles, la propriété cédée à titre de garantie (Ord. n°2009-112 du 30 janvier 2009, art. 3, modifiant l’art. 2329 précité). Cette fois-ci l’hésitation ne nous paraît plus permise : la cession Dailly à titre de garantie entre indubitablement dans cette catégorie.

Rien dans le droit positif ne s’oppose à ce que l’agent des sûretés se porte acquéreur de créances en application de la loi Dailly. Objectera-t-on que les conditions de forme posées par l’article L.313-23 (exigeant la mention de l’établissement de crédit bénéficiaire sur le bordereau de cession) s’opposent à une telle cession fiduciaire ? Deux approches, l’une conforme à l’application combinée de ces deux textes et l’autre, prudente, peuvent être retenues. Dans la première, il convient tout simplement de considérer que le « bénéficiaire » au sens de l’article L.313-23, c’est le cessionnaire, donc l’agent des sûretés. La seule mention de celui-ci ès qualités, nécessaire, serait suffisante pour que l’ensemble des créanciers garantis en bénéficient. Mais si l’on préfère s’en tenir à la prudence,  qu’à cela ne tienne : il suffit de faire apparaître sur le bordereau de cession l’identité de chacun des créanciers garantis, bénéficiaires économiques de la sûreté, et le tour est joué !

Mots-clefs :